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  • Resumo de teoria da Constituição

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    Dez
    31/12/2010 às 00h12

    Direito Constitucional

    Prof. Roberto Baptista Dias da Silva

    Poder Constituinte

    PODER CONSTITUINTE CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE FORMAS DE ESTADO UNIÃO ESTADOS FEDERADOS MUNICÍPIOS DISTRITO FEDERAL TERRITÓRIOS INTERVENÇÃO FEDERAL SEPARAÇÃO DOS PODERES PODER LEGISLATIVO PODER EXECUTIVO PODER JUDICIÁRIO DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS HABEAS CORPUS HABEAS DATA MANDADO DE SEGURANÇA MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO AÇÃO POPULAR BIBLIOGRAFIA DE REFERÊNCIA

    Direito Constitucional

    PODER CONSTITUINTE O Poder Constituinte é aquele que cria uma nova Constituição ou altera, modifica, atualiza a Constituição já existente. Portanto, a idéia de Poder Constituinte é de criação de norma constitucional, quer para alterar o texto constitucional em vigor, quer para criar uma nova ordem jurídica, dando uma nova estrutura fundamental ao ordenamento jurídico. Assim, pode-se dividir o Poder Constituinte em dois grandes grupos, o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Reformador. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO O Poder Constituinte Originário é aquele que cria uma nova Constituição, rompendo com o ordenamento jurídico anterior, iniciando uma nova ordem. Exemplos: o Poder Constituinte Originário, no Brasil, manifestou-se para fundar novas ordens constitucionais, com o advento das Constituições de 1824, 1891, 1934, 1936, 1946, 1967 e 1988. Todas essas Constituições foram o resultado, o produto da manifestação do Poder Constituinte Originário. No caso específico da última Constituição brasileira, a de 1988, cumpre lembrar que foi convocada a Assembléia Nacional Constituinte para criá-la, rompendo com o ordenamento autoritário anterior e fazendo surgir uma Constituição em consonância com o regime democrático que havia surgido. O Poder Constituinte Originário pode ser dividido, ainda, em duas espécies: o Poder Constituinte Originário Histórico e o Poder Constituinte Originário Revolucionário. O Poder Constituinte Originário Histórico é aquele que se manifesta para criar a primeira constituição de um Estado. No Brasil, isto ocorreu com o advento da Constituição do Império, de 1824. Recentemente, essa espécie de Poder Constituinte surgiu no Timor Leste, quando houve a independência deste País e a convocação de uma assembléia constituinte para criar a primeira Constituição daquele Estado. Por seu turno, Poder Constituinte Revolucionário se manifesta para romper com a ordem constitucional já existente e criar uma nova, com outro fundamento, com o intuito de dar nova conformação ao Estado, aos órgãos e instituições que o compõem, estabelecendo a maneira como os poderes deverão se relacionar, quem é o titular do Poder e quais são os direitos e as garantias dos cidadãos. As características do Poder Constituinte Originário As características fundamentais do Poder Constituinte Originário são a inicialidade e a ilimitação jurídica. O Poder Constituinte Originário é considerado inicial pois, com ele, surge uma nova ordem constitucional, inicia-se um novo ordenamento jurídico, deixando para traz aquele que existia, criando uma nova Constituição e rompendo com a anterior. O Poder Constituinte Originário é ilimitado, pois tem a função, a liberdade, a competência para criar as novas regras constitucionais da maneira que bem entender, com o conteúdo que decidir mais conveniente, sem qualquer condicionante jurídico. Em outras palavras, não há qualquer regra jurídico-formal que diga qual será o conteúdo da nova Constituição a ser criada em razão da manifestação do Poder Constituinte Originário. Mas, dizer que não há limitações jurídicas não significa que não existam limitações de outros tipos, como, por exemplo, de ordem ética, moral, religiosa, social e política. Num regime democrático, o titular do Poder Constituinte Originário é o povo, sendo certo que este Poder é exercido por meio de parlamentares constituintes.

    PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

    O Poder Constituinte Reformador é aquele que altera a Constituição já existente, já que as Constituições, apesar da pretensão de se perpetuarem, reconhecem a necessidade de atualização. O Poder Constituinte Reformador manifesta-se, então, para modificar, atualizar, reformar o texto constitucional. Tais reformas, a rigor, acontecem pontualmente, incluindo, revogando ou alterando os dispositivos constitucionais. O instrumento utilizado para levar a cabo a reforma da Constituição é a chamada emenda à Constituição , ou seja, é por meio desta espécie normativa que o Poder Constituinte Reformador se manifesta. E esta manifestação é levada a efeito pelo Congresso Nacional, nos termos do artigo 60, 2º, da Constituição Federal. As características do Poder Constituinte Reformador O Poder Constituinte Reformador se caracteriza por ser derivado, subordinado e limitado. Diz-se que o Poder Constituinte Reformador é derivado, porque ele advém da própria Constituição que será alterada. Assim, é a própria Constituição que dirá como o Poder Constituinte Reformador irá se manifestar, o que ele poderá alterar e quando isto poderá ocorrer. E o Poder Constituinte Reformador é considerado subordinado, pois as alterações constitucionais subordinar-se-ão às regras, às condições e aos limites impostos pela própria Constituição a ser reformada, ou seja, a própria Constituição ditará os limites para sua manifestação. E esses limites são ordem material, formal e circunstancial..

    Os limites materiais ao Poder Constituinte Reformador Os limites materiais dizem respeito ao assunto, ao tema, à matéria que não poderá ser objeto de modificação. Essas matérias formam o núcleo imutável da Constituição. As limitações materiais são as chamadas cláusulas pétreas , previstas nos incisos I a IV do 4º do artigo 60 da Constituição Federal. Por força destas disposições, não podem ser objeto de deliberação as propostas de emenda à Constituição tendentes a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, periódico e universal; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. Os limites formais ao Poder Constituinte Reformador Os limites formais são aqueles relativos ao procedimento exigido pela Constituição para que ocorra sua própria alteração. Assim, a modificação da Constituição somente poderá acontecer se forem obedecidos os procedimentos, os ritos, as formas previstas na própria Lei Maior. Estas limitações formais à manifestação do Poder Constituinte Reformador encontram-se no artigo 60, incisos I a III, e 2º e 5º. Os limites circunstanciais ao Poder Constituinte Reformador Os limites circunstanciais são aqueles previstos no 60, 1º, da Constituição Federal e dizem respeito ao fato de que a Constituição Federal não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Esses limites são impostos porque o Constituinte entendeu que a Constituição norma jurídica que se encontra no topo do ordenamento jurídico, dando fundamento de validade a todas as outras regras não deverá ser alterada quando o País estiver enfrentando alguma instabilidade significativa, alguma turbulência natural, institucional ou da ordem pública que possa comprometer a serenidade exigível para desempenhar função tão relevante quanto modificar a Constituição.

    CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

    O termo Constituição comporta várias acepções. Do ponto de vista sociológico, a Constituição se traduz como a somatória dos fatores reais de poder que regem uma sociedade (Ferdnand Lassalle). Sob a ótica política, a Constituição é a decisão política fundamental (Carl Schimitt), que tratará da estrutura do Estado, as relações de poder e os direitos fundamentais dos cidadãos. E, juridicamente, a Constituição é o conjunto de regras positivas que disciplinam e configuram o Estado, bem como estabelecem os direitos fundamentais dos cidadãos. Este conjunto de regras se encontra no topo do ordenamento jurídico e dá fundamento de validade a todas as demais normas jurídicas, estabelecendo o conteúdo destas e a forma como elas deverão ser criadas (Hans Kelsen). As Constituições podem ser classificadas de diversas maneiras. A primeira grande classificação é a que divide este conjunto de regras em Constituição material e Constituição formal. A Constituição material e a Constituição formal A Constituição material é o conjunto de regras que trata das matérias, dos assuntos, dos temas constitucionais, isto é, da estrutura do Estado e dos direitos fundamentais das pessoas. Por outro lado, Constituição formal é o conjunto de regras que assume a forma de norma constitucional. Assim, os comandos jurídicos inseridos no texto constitucional escrito, por meio de um procedimento diferente daquele adotado para a criação das demais normas jurídicas, compõem o que se convencionou chamar de Constituição formal.

    As Constituições outorgadas e as Constituições promulgadas

    Quanto à origem, as Constituições podem ser classificadas em outorgadas ou promulgadas. As outorgadas são as impostas autoritariamente por quem não recebeu poderes do povo para tanto, como, por exemplo, a Constituição brasileira de 1937. Já as promulgadas são as Constituições que surgem como resultado de um processo democrático de elaboração, como a Constituição brasileira de 1988.

    As Constituições escritas e as Constituições costumeiras

    Quanto à forma, as Constituições podem ser escritas ou costumeiras. As Constituições costumeiras são formadas paulatinamente por meio de costumes, decisões judiciais e documentos esparsos, sendo que suas regras não se condensam em um único texto escrito formal, apesar de serem tidas como normas que estruturam o Estado e estabelecem os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. A Inglaterra é um exemplo típico de um Estado regido por uma Constituição costumeira. Por outro lado, as Constituições escritas são as que contemplam, em um único texto escrito, as normas que estruturam o Estado e fixam os direitos e as garantias fundamentais dos cidadãos. Atualmente, a grande maioria dos Estados é regida por este tipo de Constituição, como acontece, por exemplo, no Brasil, na Espanha, em Portugal e no Chile.

    As Constituições analíticas e as Constituições sintéticas

    Quanto à extensão, as Constituições podem ser classificadas como sintéticas ou analíticas. As sintéticas contêm poucos artigos, sendo matérias constitucionais reguladas por poucos dispositivos. Por este motivo, a atividade interpretativa destas Constituições permite, de maneira mais acentuada, a atualização dos entendimentos sobre os assuntos por elas tratados. Como exemplo de Constituição sintética, temos a Constituição dos Estados Unidos da América. As Constituições analíticas como a Constituição brasileira de 1988 tratam dos temas constitucionais de maneira minuciosa e detalhada, sendo compostas, portanto, por vários artigos.

    As Constituições rígidas, semi-rígidas e flexíveis

    Quanto à alterabilidade ou modificação, as Constituições podem ser rígidas, semi-rígidas ou flexíveis. Constituição rígida é aquela que prevê para a sua alteração um procedimento mais difícil, mais árduo, mais rigoroso do que o previsto para criação ou alteração da legislação ordinária. É o caso da Constituição brasileira de 1988, como se pode constatar ao se interpretar os artigos 47; 60, 2º; 65 e 69. Constituição flexível é aquela que permite sua alteração pelo mesmo procedimento previsto para se criar ou alterar a legislação ordinária. E Constituição semi-rígida é aquela que exige um procedimento muito difícil para alterar parte de suas regras como ocorre com as Constituições rígidas e, em relação a outros dispositivos, o procedimento de alteração deles deve ocorrer da mesma maneira que a se prevê para modificar a legislação ordinária (como nos casos das Constituições flexíveis). A Constituição brasileira de 1824 era semi-rígida por força da regra contida em seu artigo 178, que estabelecia que certas normas deveriam ser alteradas por um procedimento difícil enquanto outras deveriam ser modificadas pelo mesmo rito previsto para a alteração da legislação ordinária. Cumpre esclarecer que a superioridade hierárquica da Constituição em relação às demais normas do ordenamento jurídico ocorre em razão da rigidez constitucional.

    EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

    A jurisprudência norte-americana pretendeu distinguir as normas constitucionais, quanto à eficácia, em prescrições mandatórias (mandatory provisions) e prescrições diretórias (diretory provisions). As prescrições mandatórias seriam aquelas cláusulas constitucionais essenciais, cuja observância é obrigatória e inescusável. Já as diretórias teriam caráter regulamentar, podendo o legislador comum dispor de outro modo, sem que isso caracterizasse qualquer forma de inconstitucionalidade, como explica José Afonso da Silva. Assim, poder-se-ia concluir que algumas normas constitucionais eram de cumprimento obrigatório enquanto outras não, o que não condiz com a natureza dessas regras, pois todas elas são normas jurídicas e, portanto, obrigatórias. Quanto à aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva, baseado nas lições de Ruy Barbosa, expõe que a doutrina e a jurisprudência dos Estados Unidos da América apresentaram a classificação das regras como self-executing provisions (auto-executáveis ou auto-aplicáveis) e not-self-executing provisions (não auto-executáveis ou não auto-aplicáveis). As normas auto-executáveis seriam aquelas aplicáveis desde logo, pois revestidas de plena eficácia jurídica, regulando diretamente as matérias, os comportamentos, as situações que mencionam. Por outro lado, as normas não auto-executáveis seriam as que dependem de leis infraconstitucionais para aplicação, ou seja, são destituídas de imperatividade. Contudo, esta classificação também não se mostra aceitável face à juridicidade de todas as normas constitucionais. Com base na doutrina italiana, especialmente na obra de Vezio Crisafulli, José Afonso da Silva sugere a divisão dos comandos constitucionais em: normas de eficácia plena, aplicabilidade direta, imediata e integral; normas de eficácia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral; e normas de eficácia limitada, aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, declaratórias de princípios institutivos ou declaratórias de princípios programáticos. As normas de eficácia plena, aplicabilidade direta, imediata e integral As normas de eficácia plena seriam aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm a possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador Constituinte pretendeu regular, ou seja, são aquelas que possuem todos os elementos para, desde logo, produzir todos os efeitos pretendidos pelo Constituinte. Exemplos de normas de eficácia plena: artigo 44 da Constituição, que estabelece que o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ; artigo 5º, inciso XX, que prescreve que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado . As normas de eficácia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral As normas de eficácia contida seriam caracterizadas por também terem condições de produzir todos seus efeitos desde logo como as de eficácia plena , mas possibilitariam a restrição de sua incidência por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Assim, seria mais correto chamar este tipo de normas de eficácia contível, pois possibilitam a restrição de sua eficácia e não nascem, desde logo, com a eficácia restrita. Exemplos de normas de eficácia contida que prevêem restrição por meio de lei: artigo 5º, incisos XIII e LVIII, que estabelecem, respectivamente: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer e o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei . Exemplo de norma de eficácia contida cujos conceitos gerais nela enunciados dão margem a restrições de sua aplicabilidade: artigo 5º, inciso XXXIII, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado . As normas de eficácia limitada, aplicabilidade indireta, mediata e reduzida As normas de eficácia limitada seriam aquelas dependentes da edição de normas futuras, pelo legislador ordinário, para que, integrando-lhes a eficácia, lhes conferissem aplicabilidade integral. Seriam elas subdivididas em duas espécies: declaratórias de princípios institutivos e declaratórias de princípios programáticos. As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípio institutivo As normas de princípio institutivo seriam as que revelariam um esquema, princípios organizatórios de um órgão, de um instituto, de uma entidade. Sua completa aplicabilidade dependeria da edição da legislação integradora, mas, desde logo, elas revogariam as normas anteriores incompatíveis com estas normas constitucionais e determinariam a conformação da legislação posterior a seus enunciados. Exemplo de norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo seria o artigo 131 da Constituição Federal de 1988: A AdvocaciaGeral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

    As normas programático de eficácia limitada,  declaratórias de princípio

    As normas de eficácia limitada também poderiam ser declaratórias de princípio programático. Estas normas estão voltadas ao cumprimento de objetivos a serem alcançados, programas a serem desenvolvidos pelo Estado. Teriam elas eficácia jurídica imediata, direta e vinculante somente nos seguintes termos: estabelecem um dever para o legislador ordinário; condicionam a legislação futura, sob pena de inconstitucionalidade; informam a concepção de Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica; constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; criam situações jurídicas subjetivas de vantagem ou desvantagem. Exemplos de normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático, na Constituição Federal de 1988, seriamos seguintes: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidária; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação . Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas

    .    CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

    O controle da constitucionalidade é o mecanismo previsto na Constituição para preservar sua força normativa e sua hierarquia em relação aos demais atos normativos do ordenamento jurídico. Assim, por meio do controle da constitucionalidade, busca-se evitar que atos normativos incompatíveis com a Constituição sejam criados ou permaneçam existindo, bem como procura-se impor ao órgão omisso a prática do ato exigido pela Constituição. Como se nota, para compreender o controle da constitucionalidade é imprescindível, desde logo, entender o conceito de inconstitucionalidade. CONCEITO DE INCONSTITUCONALIDADE Como se viu acima, a Constituição encontra-se no topo do ordenamento jurídico, dando fundamento de validade a todas as demais normas, ou seja, a Constituição impõe o conteúdo que as outras normas terão e qual deverá ser o procedimento adotado para a elaboração das regras hierarquicamente inferiores. A inconstitucionalidade, então, surge quando se constata a incompatibilidade entre as disposições constitucionais e os atos e omissões infraconstitucionais. A inconstitucionalidade por ação A inconstitucionalidade por ação ocorre quando um ato normativo é criado em desacordo com a Constituição. Quando o conteúdo da regra é incompatível com os dispositivos Constitucionais, estará caracterizada a inconstitucionalidade material. Por outro lado, quando a Constituição prevê que, para a criação de uma certa espécie normativa, deve-se obedecer um determinado procedimento e este rito não é seguido, estará configurada a inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade por omissão Já a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando a Constituição determina que um certo ato seja praticado e este ato não é realizado pela pessoa ou pelo órgão encarregado de agir, nos termos da Constituição.

    PRESSUPOSTOS PARA A EXISTÊNCIA DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

    Os pressupostos para a efetivação do controle da constitucionalidade são a existência de uma Constituição rígida e de um órgão encarregado de realizálo. Conforme já se verificou, Constituição rígida é aquela que prevê para a sua alteração um procedimento mais difícil, mais árduo do que o previsto para criação ou alteração da legislação ordinária. E só dá para se falar em hierarquia da Constituição em relação às demais regras do ordenamento jurídico quando se está diante da rigidez constitucional. Assim, somente quando há hierarquia entre a Constituição e as demais normas do ordenamento é que se pode falar em inconstitucionalidade. E, por fim, somente quando se vislumbrar a possibilidade de ocorrer inconstitucionalidades é que tem sentido falar em controle da constitucionalidade. O outro pressuposto para ocorrer o controle da constitucionalidade é a existência de um órgão encarregado para realizar a apreciação das possíveis inconstitucionalidades. Este órgão, no Brasil, é o Poder Judiciário, ou seja, nos termos da Constituição Federal brasileira, todos os juízes e Tribunais são competentes para exercer o controle da constitucionalidade, sendo que esta função, em última análise, é realizada pelo Supremo Tribunal Federal. Por este motivo, diz-se constitucionalidade é judicial. que, no Brasil atual, o controle da Todavia, cumpre esclarecer que o Judiciário é órgão competente para exercer o controle da constitucionalidade quando a norma já se encontra no mundo jurídico, ou seja, quando o controle é repressivo. Por outro lado, antes de a norma entrar em vigor, também é possível se exercer o controle da constitucionalidade como se verá a seguir sendo que, nesta hipótese, o controle é

    O CONTROLE PREVENTIVO DA CONSTITUICONALIDADE

    Tratando do momento em que é exercido, o controle constitucionalidade pode ser classificado como prévio ou repressivo. Da O controle prévio (ou preventivo) é realizado antes de o ato normativo entrar em vigor, antes de a norma existir no mundo jurídico, ou seja, na fase em que ainda não se tem a lei, mas simplesmente um projeto de lei. Assim, quando o projeto de lei está tramitando no Congresso Nacional, tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado existe uma Comissão encarregada de analisar se projeto que está tramitando é compatível ou não com a Constituição. Todos os projetos devem passar por essas Comissões, submetendo-se ao controle prévio da constitucionalidade. Atualmente, no Senado, esta Comissão chama-se Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Na Câmara dos Deputados, o nome é Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. Ainda há um segundo momento em que deve ocorrer o controle preventivo da constitucionalidade. Depois de o projeto de lei ser aprovado em ambas as Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal), ele é encaminhado ao Presidente da República que, concordando com o projeto, o sancionará e, no caso de discordar, deverá vetá-lo. Com efeito, uma das hipóteses previstas no 1º do artigo 66 da Constituição Federal é a de o Presidente da República vetar o projeto por entendê-lo inconstitucional. É o chamado veto jurídico (este tema será tratado de maneira mais detalhada quando for analisado, abaixo, o processo legislativo).

    O CONTROLE REPRESSIVO DA CONSTITUCIONALIDADE

    O controle repressivo (ou a posteriori) se dá após o ato normativo infraconstitucional ingressar no mundo jurídico. Neste caso, o controle, no Brasil, é realizado pelo Poder Judiciário. Somente em situações excepcionais, o controle repressivo fica por conta do Poder Legislativo, como na hipótese do artigo 49, inciso V, da Constituição Federal. O controle repressivo realizado pelo Poder Judiciário, no Brasil, pode ser difuso (também chamado de via de exceção ou defesa ) ou concentrado (também denominado de via de ação direta ).

    O CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE

    O controle difuso surge da idéia de que todo e qualquer órgão do Poder Judiciário pode realizar o controle da constitucionalidade, uma vez que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar as regras jurídicas, devendo, antes de mais nada, analisar se as normas infraconstitucionais são compatíveis ou não com as disposições constitucionais. Este tipo de controle da constitucionalidade nasceu nos Estados Unidos da América, em 1803, com o julgamento do caso Madison contra Marbury. Na via de exceção, o controle da constitucionalidade ocorre incidentalmente em qualquer processo judicial. No litígio, a questão sobre a inconstitucionalidade da norma não é o objeto central da lide. Ao contrário, a parte litigante, para alcançar o seu direito, requer que uma determinada regra jurídica não seja aplicada ao seu caso concreto por entendê-la inconstitucional. O Judiciário, então, ao interpretar as regras aplicáveis ao caso sub judice, pode considerar a norma jurídica incompatível com a Constituição, declarando-a inconstitucional e não aplicando-a ao caso concreto, dando prevalência às disposições constitucionais. Percebe-se, com isso, que a declaração de inconstitucionalidade na via de exceção (controle difuso) tem efeitos somente entre as partes litigantes, ou seja, a regra continua valendo para todas as demais pessoas que não participaram do litígio. Em outras palavras, a decisão judicial sobre a inconstitucionalidade da regra apenas isenta o litigante de cumprir a regra infraconstitucional porque tal norma está em desacordo com a Constituição.

    A cláusula de reserva de plenário O artigo 97 da Constituição Federal estabelece a chamada cláusula de reserva de plenário ao estabelecer que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (ou dos membros do respectivo órgão especial) poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Com isso, a Constituição prevê que a decisão declaratória da inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo somente terá eficácia ser for tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial. Convém esclarecer que o artigo 93, inciso XI, da Constituição Federal, estabelece que nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais da competência do tribunal pleno . Essas previsões, no entanto, não impedem que os juízos monocráticos profiram decisões sobre a inconstitucionalidade das regras. Por meio de recursos judiciais, a questão sobre a inconstitucionalidade da regra pode chegar à apreciação do Supremo Tribunal Federal que, confirmando a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, profere decisão que continua valendo somente para as partes litigantes. A competência do Senado no controle difuso da constitucionalidade Contudo, o artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de o Senado Federal no caso em que ocorreu o controle da constitucionalidade pela via de exceção suspender a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão do Supremo, que valia somente para as partes litigantes, com efeitos ex tunc (retroativos), passa a valer para todos, com efeito ex nunc (sem efeitos retroativos), a partir da publicação da resolução do Senado. Portanto, a lei, que não era aplicável ao caso concreto, em razão da decisão judicial que declarou sua inconstitucionalidade, passa a não ser aplicável em relação a todas as outras pessoas, em função da resolução do Senado.

    O CONTROLE CONCENTRADO DA CONSTITUCIONALIDADE

    O controle concentrado da constitucionalidade surge no Tribunal Constitucional da Áustria, a partir das idéias de Hans Kelsen. No Brasil, o controle concentrado surgiu com a Emenda Constitucional nº 16/65, sendo que, nos termos do artigo 102, inciso I, letra a , da Constituição Federal de 1988, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. O objeto principal do controle da constitucionalidade pela via de ação direta (controle concentrado) é obter do Supremo Tribunal Federal a declaração da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, independentemente de existir ou não um caso concreto a ser analisado. Por esta razão, o controle concentrado da constitucionalidade também é conhecido como controle abstrato. Por meio desse tipo de controle, busca-se, então, garantir a segurança das relações jurídicas, que não devem ser fundamentadas em regras inconstitucionais. A Constituição Federal, ao prever o controle concentrado da constitucionalidade, considera possível, basicamente, a propositura das seguintes ações: ação direta de inconstitucionalidade genérica (artigo 102, inciso I, letra a ); ação direita de inconstitucionalidade interventiva (artigo 36, inciso III); ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, 2º); ação declaratória de constitucionalidade (artigo 102, inciso I, a , parte final, acrescida pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

    A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA

    A competência Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, como estabelece o artigo 102, inciso I, alínea a , da Constituição Federal. Esta é a previsão constitucional sobre o órgão competente para exercer o controle concentrado da constitucionalidade por meio da ação direta de inconstitucionalidade genérica. O objeto Podem ser objeto do controle da constitucionalidade pela via da ação direta de inconstitucionalidade genérica as leis ou atos normativos federais, estaduais e distritais (neste caso, somente na hipótese em que o Distrito Federal estiver exercendo a competência equivalente à dos Estados-Membros). As leis ou atos normativos que podem ser objeto do controle da constitucionalidade pela via de ação direta são as espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal, ou seja, as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções. Também podem objeto deste tipo de controle outros atos que tenham autêntico conteúdo normativo. Por outro lado, não se admite o controle da constitucionalidade pela via de ação direta das leis ou atos normativos já revogados ou anteriores à Constituição vigente. Também os atos normativos e as leis municipais não podem ser objeto de controle da constitucionalidade pela via de ação direta em face da Constituição Federal. A legitimidade O artigo 103 da Constituição Federal estabelece que são legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou a entidade de classe de âmbito nacional. O Supremo Tribunal Federal tem admitido que o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o ProcuradorGeral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o partido político com representação no Congresso Nacional têm legitimação ativa universal, ou seja, estes entes podem propor a ação direta de inconstitucionalidade sobre qualquer assunto, sobre qualquer tema. Por outro lado, as Mesas das Assembléias Legislativas, os Governadores de Estado e as confederações sindicais ou as entidades de classe de âmbito nacional devem demonstrar a existência de relação de pertinência entre seus interesses e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade de pretendem propor. Assim, se não estiver presente o requisito da pertinência temática, não se configura a legitimidade dessas pessoas para propor a ação direta de inconstitucionalidade. O Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União O Procurador-Geral da República, quando não for o autor da ação direta de inconstitucionalidade, deve ser ouvido antes do julgamento da ação pelo Supremo Tribunal Federal, como prevê o artigo 102, 1º, da Constituição Federal. E o Advogado-Geral da União, nas ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, deve ser citado para realizar a defesa do ato ou do texto impugnado, nos termos do artigo 102, 3º, da Constituição Federal. Os efeitos da decisão.

    Na ação direta de inconstitucionalidade, a regra é a de que os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo tem efeitos para todos (erga omnes) e ex tunc (retroativos). Basta a decisão do Supremo Tribunal Federal para que a lei ou o ato normativo declarado inconstitucional não tenha mais validade e seja retirado do ordenamento jurídico, não valendo mais para ninguém. Nesses termos, o Supremo Tribunal Federal age como verdadeiro legislador negativo . Note-se que, na via de ação direta, o Senado Federal pode participar do controle da constitucionalidade como autor da ação, mas não atua após a decisão do Supremo, com base no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal. Convém lembrar, ainda, que a Lei nº 9.868/99 que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal estabelece, em seu artigo 27, que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado . Assim, a regra geral é a de que a decisão do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, na via de ação direta, tem efeitos ex tunc e retroativos. Todavia, respeitados os requisitos previstos no artigo 27 da Lei nº 9.868/99, os efeitos da decisão poderão ser ex nunc, a partir do trânsito em julgado, ou de outro momento a ser fixado pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

    A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

    O artigo 1º da Constituição Federal estabelece que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito. O artigo 18, por sua vez, prevê que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição. Como se verá mais adiante, quando for abordado o tema Federação , um princípio básico da forma federativa de Estado é a autonomia dos entes que federativos. Por esta razão é que o artigo 34 da Constituição Federal fixa o princípio de que a União não intervirá nos Estados, exceto nas hipóteses taxativamente previstas nos incisos deste artigo. A regra é a de que o Presidente da República decreta a intervenção espontaneamente, a não ser que a Constituição Federal condicione a decretação a alguma outra medida. Uma das hipóteses em que se condiciona a decretação está contida no inciso III do artigo 36 da Constituição Federal, que diz que a intervenção federal dependerá de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, no caso do artigo 34, inciso VII. Esta representação é a chamada ação direta de inconstitucionalidade interventiva, que será vista a seguir. Os princípios sensíveis O inciso VII do artigo 34 estatui a possibilidade de intervenção da União nos Estados para assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

    Estes princípios previstos no inciso VII do artigo 34 da Constituição Federal são chamados pela doutrina de princípios constitucionais sensíveis , pois a violação deles pelos Estados ou pelo Distrito Federal sujeitará estes entes federativos à medida mais drástica em um Estado Federal, qual seja, a intervenção da União na autonomia política deles. Assim, se o Distrito Federal ou os Estados-Membros, quando do exercício de suas competências, violarem os princípios sensíveis, poderão sofrer a intervenção federal. Ocorre que, nesses casos, a União somente poderá intervir se o Procurador-Geral da República propuser a ação direta de inconstitucionalidade interventiva perante o Supremo Tribunal Federal e este julgá-la procedente.] Legitimidade e competência Percebe-se, portanto, que somente o Procurador-Geral da República tem legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. O órgão competente para julgar a ação direta de inconstitucionalidade interventiva é o Supremo Tribunal Federal. Finalidades A ação declaratória de inconstitucionalidade interventiva tem duas finalidades. A primeira finalidade é jurídica e consiste em obter do Supremo Tribunal Federal a declaração da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do Estado ou do Distrito Federal que teria violado um dos princípios sensíveis previstos no artigo 34, inciso VII, da Constituição Federal. E a segunda finalidade é política: permitir, em razão da declaração da inconstitucionalidade, que o Presidente da República, com base no artigo 84, inciso X, combinado com o artigo 36, inciso III, decrete a intervenção no Estado ou no Distrito Federal que violou o artigo 34, inciso IV, decretação esta que se limitará a suspender a execução do ato impugnado, se esta medida for suficiente para restabelecer a normalidade ( 3º do artigo 36).

    A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

    A ação declaratória de constitucionalidade surgiu no direito brasileiro em 1993, por meio da Emenda Constitucional nº 3. Esta Emenda à Constituição, entre outros dispositivos, alterou a letra a do inciso I do artigo 102 e acrescentou o 2º a este mesmo artigo, além de ter acrescentado o 4º ao artigo 103. Objetivo Com a ação declaratória de constitucionalidade pretende-se alcançar a declaração da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Em outras palavras, busca-se obter do Supremo Tribunal Federal uma declaração de que uma lei federal ou um ato normativo federal é compatível com a Constituição. Tendo em vista que, por meio do controle difuso da constitucionalidade, decisões judiciais divergentes podem surgir acerca da consonância de determinada regra jurídica com a Constituição, surge a ação declaratória de constitucionalidade para dar segurança jurídica por meio de um pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade ou não de regra em questão. Como se sabe, as regras jurídicas presumem-se compatíveis com a constitucionais. Todavia, esta presunção das constitucionalidade das leis e dos atos normativos é relativa, ou seja, admite decisão em contrário. Tanto é que, no Brasil, o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de uma regra, que até então, era considerada constitucional. Assim, como adverte Alexandre de Moraes, a ação declaratória de constitucionalidade surge exatamente para tornar esta presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta, em razão de seus efeitos vinculantes ( 2º do artigo 102 da Constituição Federal). Por meio dessa ação, como se afirmou acima, busca-se obter do Supremo Tribunal Federal a declaração definitiva e vinculante sobre a constitucionalidade de uma regra federal que vem sendo questionada por outros órgãos do Poder Judiciário. Com isso, privilegia-se a uniformidade das decisões judiciais e a segurança das relações jurídicas. Competência e legitimidade Nos termos da parte final da alínea a do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar a ação declaratória de Constitucionalidade. Somente o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República têm legitimidade para propor a ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Objeto O objeto da ação declaratória de constitucionalidade é a lei ou o ato normativo federal. Para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade é imprescindível que o autor demonstre, com sua inicial, a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição normativa objeto da ação (artigo 14, inciso III, da Lei nº 9.868/99). Efeitos A decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ação declaratória de Constitucionalidade produz eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, conforme previsão contida no 2º do artigo 102 da Constituição Federal. Portanto, ao julgar procedente o pedido, o Supremo Tribunal Federal proferirá decisão declarando que a lei ou o ato normativo federal objeto da ação é compatível com a Constituição, sendo certo que esta decisão produzirá efeitos ex tunc, erga omnes e vinculantes a todos os órgãos do Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário. Assim, todos deverão cumprir a lei ou o ato normativo federal, não podendo deixar de fazê-lo sob o argumento de que tal lei ou ato normativo seria inconstitucional.

    A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

    Diante de uma inconstitucionalidade por omissão, as pessoas previstas no artigo 103 da Constituição Federal poderão propor ação direta de inconstitucionalidade por omissão, com o intuito de tornar efetiva norma constitucional. O 2º do artigo 103 da Constituição Federal prevê que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. Assim, se a omissão for praticada, por exemplo, pelo Poder Legislativo, o Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade por omissão perpetrada por esse órgão, dará ciência a ele para que adote as providências necessárias a sanar o vício omissivo. Não há, todavia, a possibilidade de imposição de qualquer sanção, abrindo, tão somente, a possibilidade de indenização para as pessoas lesadas com a omissão, a ser apreciada caso a caso pelo juiz competente. Já, se a omissão for, por exemplo, do Presidente da República, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade por omissão levada a efeito por ele, dará trinta dias para que seja praticado o ato necessário a suprir a omissão existente. E, no caso de o Presidente da República não cumprir a determinação judicial, poderá incorrer no crime de responsabilidade previsto no artigo 85, inciso VII, da Constituição Federal, sujeitando-se, neste exemplo, ao processo de impeachment.

    QUADRO ESQUEMÁTICO SOBRE O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

    Via de exceção ou defesa Ação Direta de Inconstituc. Interventiva 1. Declarar a inconstitucionalid ade da lei ou do ato normativo estadual ou distrital. 2. Possibilitar a decretação da intervenção federal no Estado-Membro ou no Distrito Federal Ativa: 36, inciso III (ProcuradorGeral da República) Passiva: art. 103 3º CF (Advogado-Geral da União) Representação Ação Direta de Inconstituc. Genérica Ação Direta de Inconstituc. por Omissão Ação Declaratória de Constitucionalidade

    Finalidade

    Suspender para o caso concreto os efeitos da norma contrária à Constituição

    Retirar do ordenamento jurídico a norma federal, estadual ou distrital inconstitucional

    Introduzir no ordenamento jurídico norma necessária a regulamentar a Constituição

    Declarar a constitucionalidade de lei federal contestada em face da Constituição

    Legitimidade

    Ativa: qualquer pessoa Passiva: aquele que exige o cumprimento de norma inconstitucional Qualquer ação judicial Difusa: todos os órgãos do Judiciário

    Ativa: art. 103 CF + art. 2º Lei 9868/99 Passiva: art. 103 3º CF + art. 6º Lei 9868/99 Ação Direta de Inconstitucionalid ade (ADIN) Concentrada: STF (art. 102, I, "a" CF) Efeitos: vinculante, erga omnes e ex tunc Exceção: Art. 27 da Lei 9868/99 "ex nunc".

    Ativa: art. 103 CF + art. 2º Lei 9868/99 Passiva: órgão omisso Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por Omissão) Concentrada: STF Efeitos: dar ciência ao órgão omisso para que adote as providências necessárias e, se for órgão administrativo, para que faça em 30 dias (art. 103, 2º CF)

    Ativa: art. 103, 4º CF Passiva: não há.

    Instrumento

    Ação Declaratória de Constitucionalidade

    Competência

    Concentrada: STF (art. 36, III, CF)

    Concentrada: STF (art. 102, I, "a" CF)

    Efeitos da decisão de mérito

    Efeito: entre as partes e ex nunc

    Efeito: autorizar o Presidente da República a decretar a intervenção federal

    Efeitos: vinculante e erga omnes (Art. 102, 2º, CF)

    Participação do Senado

    Pode suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF (art. 52, X, CF)

    Não participa

    Não participa (exceto se a Mesa do Senado for a autora da ação)

    Não participa, exceto se for o órgão omisso ou se a Mesa do Senado for a autora da ação

    Não participa, exceto se a Mesa do Senado for a autora da ação

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